Von der Idee zum Launch – Worauf Crypto- und FinTech-Startups in der Schweiz aus rechtlicher Sicht achten sollten

Die Schweiz zählt weltweit zu den attraktivsten Standorten für Crypto- und FinTech-Startups und Unternehmen. Klare regulatorische Rahmenbedingungen, ein innovationsfreundliches Umfeld und das Crypto Valley machen sie für Gründer besonders interessant.

Gleichzeitig ist kaum ein anderer Bereich regulatorisch so komplex. Bereits kleine Unterschiede im Geschäftsmodell können darüber entscheiden, ob ein Projekt bewilligungsfrei umgesetzt werden kann oder eine Bewilligung von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) erforderlich wird.

Bereits zu Beginn können Weichen gestellt werden, welche über den späteren Erfolg oder erhebliche regulatorische Risiken entscheiden. Ein Gründer stellt sich typischerweise Fragen wie:

• Benötige ich überhaupt eine FINMA-Bewilligung, genügt allenfalls eine SRO-Unterstellung oder ist das Geschäftsmodell unreguliert?
• Wie qualifiziert mein Token? Als Nutzungs-, Zahlungs-, Asset-Token oder als hybrider Token?
• Nehme ich Kundengelder entgegen oder biete ich eine Wallet-Lösung an?
• Wie muss das Whitepaper aus rechtlicher Sicht verfasst werden?
• Welche Rechtsform soll ich für mein Unternehmen wählen?
• Welche Verträge brauche ich vor dem Go-live?
• Bestehen Datenschutz- oder AML-Pflichten?
• Wie soll das Unternehmen finanziert werden bzw. ist eine Kapitalaufnahme beabsichtigt? Token Sale oder klassische Equity-Finanzierung?
• Soll der Source Code veröffentlicht werden (Open Source)?
• Wie finde ich eine Bank für die Eröffnung eines Geschäftskontos?

Nachfolgend finden Sie einen kurzen Überblick über acht Themen, welche aus rechtlicher Sicht bereits vor dem Launch eines Crypto-Projekts analysiert werden sollten.

1. Das Geschäftsmodell entscheidet über die Regulierung

Nicht der Name Ihres Unternehmens oder Tokens ist entscheidend, sondern die tatsächlich angebotenen Dienstleistungen und das zugrundeliegende Geschäftsmodell. Bereits kleine Unterschiede im Geschäftsmodell können dazu führen, dass unterschiedliche finanzmarktrechtliche Gesetze zur Anwendung gelangen.

Beinhaltet das Geschäftsmodell z.B. die Aufbewahrung von Zahlungs-Tokens, können folgende Gesetze zur Anwendung gelangen:

Bei Non-Custodial-Modellen, bei denen der Anbieter zu keinem Zeitpunkt über die Private Keys oder Verfügungsmacht über die Crypto-Assets verfügt, kann – je nach konkreter Ausgestaltung – keine finanzmarktrechtliche Regulierung zur Anwendung gelangen.

2. Nicht jeder Token ist gleich (Token Qualifikation)

Die rechtliche Qualifikation eines Tokens beeinflusst zahlreiche regulatorische Fragen. Eine sorgfältige Analyse bereits in der Konzeptphase verhindert spätere Anpassungen des Geschäftsmodells. In der Schweiz werden folgende Tokens unterschieden:

• Zahlungs-Token: Dienen primär als Zahlungsmittel (z.B. BTC oder Stablecoins). 
• Mögliche Regulierung: Geldwäscherei- und Bankengesetz.
• Nutzungs-Token: Gewähren Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung auf einer Blockchain. Darunter sind insbesondere Tokens zu verstehen, die für den Betrieb und die Sicherheit von Blockchains erforderlich sind (inkl. Governance). 
• Mögliche Regulierung: Grundsätzlich unreguliert (allenfalls Sanktionsrecht zu beachten; z.B. bei ICO).
• Anlage-Token: Verkörpern Vermögensrechte, Beteiligungen oder Forderungen und werden grundsätzlich wie klassische Finanzinstrumente behandelt. Der Token ist damit hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Funktion wie eine Aktie, Obligation oder ein Derivat zu werten. 
• Mögliche Regulierung: Finanzmarktgesetze (FIDLEG, FINIG, FinfraG, GwG usw.)

3. Kapitalaufnahme durch klassische Finanzierungsrunden und/oder Token Sale (ICO, Token Launch, SAFT)

Die Entwicklung und Umsetzung eines Blockchain- oder FinTech-Projekts ist erfahrungsgemäss insbesondere in der Anfangsphase kapitalintensiv. Soll das erforderliche Kapital im Rahmen einer klassischen Finanzierungsrunde aufgenommen werden, müssen sich die Gründer frühzeitig mit der Art der gewünschten Investoren auseinandersetzen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob strategische Investoren – etwa Venture-Capital-Gesellschaften oder Business Angels – aufgenommen werden sollen oder ob primär reine Finanzinvestoren gesucht werden. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass die Vorbereitung eines Startups auf eine Finanzierungsrunde («Investor Readiness») erhebliche Zeit und Ressourcen beanspruchen kann.

Alternativ kann Kapital im Rahmen eines Token Sales aufgenommen werden. Ein möglicher Vorteil besteht darin, dass die Investoren dadurch grundsätzlich keine Beteiligung (Equity) am Unternehmen erwerben. Auch bei einem Token Sale entscheidet nicht die Bezeichnung des Tokens, sondern dessen rechtliche Qualifikation über die anwendbare Regulierung. Je nach Ausgestaltung des Tokens können insbesondere geldwäscherechtliche Pflichten oder finanzmarktrechtliche Prospektpflichten zur Anwendung gelangen. Bereits vor dem Launch sollten insbesondere folgende Punkte geprüft werden:

• Rechtliche Qualifikation des Tokens
• KYC- und AML-Prozesse (Zahlungs-Tokens)
• Prospektpflicht nach FIDLEG (Anlage-Tokens)
• Vertragsdokumentation (z.B. SAFT, Token Purchase Agreement oder Token Sale Terms)

4. Open Source oder proprietärer Code?

Gründer sollten frühzeitig entscheiden, ob der Quellcode einer Blockchain-Anwendung als Open Source veröffentlicht, lediglich einsehbar gemacht oder nicht offengelegt werden soll. Insbesondere bei Layer-1-Infrastrukturprojekten war es lange Zeit üblich, den Source Code von Blockchains öffentlich zugänglich zu machen (z.B. auf GitHub). Dies entspricht dem Grundgedanken dezentraler Netzwerke, die nicht von einer einzelnen zentralen Stelle kontrolliert werden sollen. Mit der zunehmenden Entwicklung kommerzieller Geschäftsmodelle auf bestehenden Blockchains hat sich dieser Ansatz jedoch teilweise verändert. Heute wird der Source Code nicht mehr in jedem Fall vollständig veröffentlicht oder seine Nutzung wird durch spezifische Lizenzmodelle eingeschränkt.

Die Offenlegung des Quellcodes bedeutet zudem nicht, dass dieser ohne Weiteres frei verwendet, verändert oder kommerziell verwertet werden darf. Entscheidend ist vielmehr, unter welcher Lizenz der Code veröffentlicht wird. Die Wahl des Lizenzmodells kann insbesondere beeinflussen, ob Dritte den Code verändern, weiterentwickeln, verbreiten oder für eigene kommerzielle Produkte verwenden dürfen.

Ob und in welchem Umfang der Quellcode offengelegt werden soll, ist daher im Einzelfall anhand des konkreten Geschäftsmodells, der angestrebten Dezentralisierung sowie der gewünschten Kontrolle über die Technologie zu beurteilen. Dabei sollten auch Fragen des Schutzes des geistigen Eigentums, der kommerziellen Verwertbarkeit und der Einbindung externer Entwickler berücksichtigt werden.

5. Operative Umsetzung der AML-Bestimmungen werden häufig unterschätzt

Viele Geschäftsmodelle mit Zahlungs-Tokens unterstehen dem Geldwäschereigesetz. Die grösste Herausforderung liegt dabei häufig nicht in den gesetzlichen Vorgaben selbst, sondern in deren operativer Umsetzung.

Ein funktionierendes Onboarding, risikobasierte KYC-Prozesse, interne Weisungen sowie eine angemessene Compliance-Struktur sollten deshalb bereits vor dem Go-live aufgebaut werden.

6. Die Wahl der Gesellschaftsstruktur

Krypto-Stiftung, operative Kapitalgesellschaft oder doch ein Verein nach Schweizer Recht?

Die Wahl der passenden Gesellschaftsstruktur beeinflusst nicht nur regulatorische Fragestellungen, sondern auch spätere Finanzierungsrunden, die Corporate Governance sowie Mitarbeiterbeteiligungsprogramme.

Während sich für viele Crypto- und FinTech-Unternehmen die AG etabliert hat, können für Layer-1-Projekte oder DAO-Strukturen unter Umständen auch Stiftungen oder Vereine sinnvoll sein. Welche Struktur geeignet ist, hängt jedoch stets vom konkreten Geschäftsmodell ab.

7. Bankkonto

Die Kontoeröffnung sollte frühzeitig geplant werden. Banken verlangen regelmässig umfangreiche Informationen zum Geschäftsmodell sowie den verwendeten Token. Insbesondere bei Geschäftsmodellen im DeFi-Bereich ist mit langen Onboarding-Prozessen zu rechnen.

Viele Gründer unterschätzen den zeitlichen Aufwand für die Kontoeröffnung.

8. Zugang zum EU-Markt

Auch Schweizer Startups und Unternehmungen können unter Umständen den europäischen Markt adressieren. Wer Token an Investoren in der EU verkaufen möchte, sollte frühzeitig prüfen, welche Anforderungen gemäss der MiCA-Verordnung für einen Token Launch in der EU zu beachten sind.

Bereits in einer frühen Projektphase können sich Fragen zum Whitepaper, zu Marketingvorschriften oder zu den Voraussetzungen für ein öffentliches Token Offering stellen.

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Dieser Beitrag kann naturgemäss nur einen ersten Überblick über die regulatorische Landschaft in der Schweiz vermitteln. Je nach Geschäftsmodell können weitere regulatorische Überlegungen relevant werden. Eine frühzeitige rechtliche Analyse schafft Planungssicherheit und verhindert kostspielige Anpassungen in einer späteren Projektphase.

Zürcher Rechtsanwälte AG begleitet Crypto- und FinTech-Startups und Unternehmen von der ersten regulatorischen Analyse über die Strukturierung des Geschäftsmodells bis zur Umsetzung und dem erfolgreichen Markteintritt. Dank unserer langjährigen Erfahrung im Schweizer Finanzmarktrecht und der Krypto-Regulierung unterstützen wir Startups ebenso wie etablierte Unternehmen bei regulatorischen Fragestellungen und innovativen Blockchain-Projekten.